fbq('track', 'Purchase', {currency: "USD", value: 30.00});

Betaalde proefdag leidt tot vast contract

door | dec 7, 2020 | Juridisch Advies

Een kok draait een dagje mee in het restaurant van zijn toekomstige werkgever. De proefdag wordt later ook uitbetaald. Zonder dat hij of zijn werkgever het door hebben gehad, is hierdoor een eerste schakel in de keten ontstaan. Een schakel met veel consequenties.

Een kok bij werkt in oktober 2015 een proefdag van 3 uur. Deze dag krijgt hij later ook uitbetaald. Vervolgens treedt hij per 1 december 2015 ook daadwerkelijk in dienst. De overeenkomst wordt voor 3 maanden verlengd per 1 juli 2016 en vervolgens middels een brief beëindigd. De kok gaat vervolgens over naar Holland Casino, die zijn werkplek overneemt. Op 6 september 2016 wordt een nieuw contract voor bepaalde tijd gesloten en daarna volgt nóg een tijdelijke overeenkomst per 1 maart 2017. De werkgever wil echter geen vaste overeenkomst aangaan en de kok levert vervolgens op 31 augustus 2017 zijn spullen in en ontvangt een eindafrekening. Na 8 maanden komt hij weer terug in dienst en krijgt hij nogmaals 3 contracten aangeboden. Zijn werkgever wil geen vaste overeenkomst met hem aangaan en zegt op per 1 mei 2020. Maar de kok is het zat. Hij meent dat hij eigenlijk een vaste overeenkomst heeft en eist loondoorbetaling en stelt zich beschikbaar voor werk. Holland Casino is het er niet mee eens en maakt de eindafrekening op en keert de transitievergoeding uit.

Wat is een proefdag?

De rechter moet nu bepalen of de (betaalde) proefdag eigenlijk een eerste arbeidsovereenkomst was. Als dat zo is, dan was de ‘laatste’ arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (van 6 september 2016) in de vierde overeenkomst in de keten en dus, volledig per ongeluk, een vaste arbeidsovereenkomst.  Na de proefdag volgenden nog twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Op 1 oktober 2016 is de kok een arbeidsovereenkomst aangegaan met Holland Casino. Deze vierde overeenkomst voor bepaalde tijd geldt moet dus wel voor onbepaalde tijd zijn. Zo stelt de slimme advocaat van deze kok. Die stelt dat deze arbeidsovereenkomst als aparte schakel moet worden beschouwd omdat geen sprake is van overgang van overgang van onderneming naar Holland Casino. Als deze arbeidsovereenkomst geen aparte schakel in de keten is, is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in elk geval ontstaan vanaf 1 maart 2017. Deze overeenkomst is door Holland Casino niet rechtsgeldig opgezegd. Ze hebben immers geen ontslagaanvraag gedaan bij het UWV of de kantonrechter.

Ondertussen wijst Holland Casino op het feit dat er twee lossen ketens van arbeidsovereenkomsten voor bepaald tijd zijn, met daartussen een onderbreking van acht maanden. Er is geen daarom geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Wie heeft gelijk?

Redelijkerwijs opvolgers?

Als sprake er méér dan drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden zijn gesloten, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers tellen mee, als de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolger moeten worden aangemerkt. Is de proefdag een werkdag geweest? Om dat te bepalen kijkt de rechter naar verschillende zaken. Zo komt de kok voor op het overzicht van aanwezige werknemers op die dag, heeft hij daadwerkelijk werk verricht en is hij hier ook voor uitbetaald. Daarmee is voldaan aan de definitie van een arbeidsovereenkomst. Het feit dat Holland Casino eerst een antecedentenonderzoek wilde doen, proefdraaien een onderdeel is van de sollicitatieprocedure en dat de betaling slechts een gebaar van goede wil was, doet daar niets aan af. De proefdag was een eerste schakel in de keten. De overeenkomsten per 1 december 2015  en 1 juli 2016 zijn de tweede en derde schakel.

Wat is de vierde schakel?

Nu is de vraag dus of er ook een vierde overeenkomst bestaat per 1 oktober 2016 (gesloten op 6 september 2016). Die overeenkomst zou namelijk voor onbepaalde tijd zijn. Nee, zegt de rechter. Dat contract werd namelijk gesloten met Holland Casino en niet met de oude werkgever. Er is sprake van overgang van onderneming en de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst die de kok had met zijn oude werkgever zijn van rechtswege overgegaan op Holland Casino. Het contract van de kok is eerst beëindigd en alle werknemers van die werkgever zijn van rechtswege overgaan naar Holland Casino, middels overgang van onderneming. Indertijd is de kok ook gewezen op de gevolgen voor de werknemers. Zo zou er gezocht worden naar een passende functie, werd er een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden (met behoud van dienstjaren) en zouden de arbeidsvoorwaarden gelijkwaardig blijven of verbeteren. De rechter vindt dat de kok hieruit had moeten kunnen opmaken dat de tussen hem en Holland Casino gesloten arbeidsovereenkomst geen nieuwe schakel is in de keten. Er is dus geen vierde schakel ontstaan per 1 oktober 2016.

Vijfde schakel is vierde schakel

Toch mag dit Holland Casino uiteindelijk niet baten. Want hierna werd nóg een overeenkomst gesloten, namelijk per 1 maart 2017. Die overeenkomst kan wél als een vierde opvolgende arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met ingangsdatum 1 maart 2017, is dus in werkelijkheid een een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geweest. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan op initiatief van de werkgever alleen worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn en na vooraf gekregen toestemming van het UWV of via de kantonrechter. Dat is in dit geval niet gebeurd. Toch meent Holland Casino dat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd. De werknemer heeft namelijk zijn spullen ingeleverd.

Inleveren is geen berusting

De kok stelt dat de brief van Holland Casino op 28 juli 2017 over het einde van zijn dienstverband niet moet worden beschouwd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft niet uitdrukkelijk of ondubbelzinnig ingestemd met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en het accepteren van de eindafrekening en het inleveren van eigendommen brengt nog niet met zich dat hij in de beëindiging heeft berust. Integendeel, de man wilde juist graag bij Holland Casino blijven werken,. Dat blijkt ook wel uit het feit dat hij na acht maanden weer terugkeerde bij Holland Casino. Dat er tijd tussen de opzegging en de gang naar de rechter zit, kan hem niet worden tegengeworpen. Daar is de rechter het mee eens. De Hoge Raad heeft hier ook al eens een uitspraak over gedaan: ‘Als de mededeling van de werkgever niet eenduidig is, omdat aan zijn zijde sprake is van een misvatting over de vraag of het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde- of onbepaalde tijd is, mag dit niet zonder meer ten nadele van de werknemer werken.’ In dit geval was er sprake van zo’n misvatting en is de aanzegging geen rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst geweest. Ook het inleveren van spullen en accepteren van de eindafrekening betekenen niet dat de kok berustte in de opzegging. Zeker niet, omdat die handelingen gebaseerd waren op de onjuiste veronderstelling dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege afliep. Holland Casino had de kok tijdig en juist moeten informeren over de aard van het dienstverband. Al met al is hierdoor ook de de aanzegging van 20 maart 2020 geen opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zeker niet omdat de kok ná deze aanzegging juridische bijstand heeft gezocht en vervolgens het standpunt ingenomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat hij niet instemt met de beëindiging daarvan.

Dienstverband blijft

Er bestaat dus een dienstverband voor onbepaalde tijd. Dat dienstverband is niet geëindigd op 31 augustus 2017 of op 1 mei 2020 en duurt voort. Holland Casino zal het gebruikelijke salaris van de kok moeten doorbetalen vanaf 1 mei 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. De gevorderde wettelijk rente over deze bedragen wordt toegewezen vanaf de opeisbaarheid van die bedragen tot de voldoening. Ook moet Holland Casino de kok  binnen 24 uur vanaf het moment van opening van de horeca in Nederland hem toelaten tot zijn werk, op straffe van een dwangsom van 500 euro per dag. Holland Casino probeerde nog een ontslagaanvraag op basis van de h-grond te vragen, maar door gebrek aan onderbouwing gaat de rechter daar verder niet eens op in.

Bron: Salarisnet

Maandelijks het laatste nieuws op het gebied van personeel en salaris in uw mail?
Schrijf u in voor onze nieuwbrief.







ONZE DIENSTEN

Loonvisie neemt uw zorgen rond salaris- en personeelsadministratie graag compleet of gedeeltelijk uit handen.
Salaris- en personeelsadministratie
HR Advies
Juridisch advies
Verzekeringen en verzuim

salarisadministratie@loonvisie.nl
0317 - 61 91 25

De Hofstede 57
4033 BV Lienden

 

Boven de Wolfskuil 3
6049 LX Roermond

ALLE EXPERTISE VOOR:

Aan één loket vindt u alle expertise die u nodig heeft voor:
Ondernemers
Accountant- en administratiekantoren

BRANCHES

Loonvisie heeft jarenlange ervaring met salaris- en personeelsadministratie in verschillende branches, zoals:
Horeca
Transport & logistiek
Metaal & techniek
Huisartsen

salarisadministratie@loonvisie.nl
0317 - 61 91 25

De Hofstede 57
4033 BV Lienden

 

Boven de Wolfskuil 3
6049 LX Roermond

© Loonvisie - Realisatie: Woerdekom Webdesign

Share This

 

Loonvisie heeft een nieuw logo!

En bij een nieuw logo hoort ook een nieuwe huisstijl.
 
De komende periode wordt de nieuwe huisstijl doorgevoerd op de website.